在写下这个题目的时候,粥爷我其实是有点忐忑的,因为现如今,讨论一个社会话题,往往要求你必须有鲜明的立场,要么同意,要么反对,骑墙就是在避重就轻,耍滑头。

在最开始面对代孕这个话题的一瞬间,我虽然本能地表达了反对的意见,但静下来思考的时候却发现,这问题涉及到技术、法律和伦理道德,显然不是一句支持或者反对,就能够说得清楚的。

先说说为什么不支持吧。

从法律的角度来说,代孕在我们国家,仍然是违法行为。《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定了,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。对实施代孕技术的医疗机构,给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分。

违法的事儿不能做,当然更不能支持了。

在中国裁判文书网上,粥爷我找到了一个关于代孕的民事裁判书,在这份编号为(2020)粤01民终16040号的裁判书中,法院表示:

代孕行为涉及到代孕者的人格利益,涉及到代孕者与委托代孕者、代孕所生子女之间的亲属关系确立、抚养等法律、伦理道德难题,违背了我国公序良俗,损害了社会公共利益,在我国是明令禁止的,更不允许任何机构因从事代孕相关服务而从中谋求商业利益。

法院认为,当事人和涉事机构所签订代孕合同,是以合法形式掩盖非法目的的合同,根据合同法,合同被认定为无效,涉事机构所收取的财产,应当返还当事人。

但值得注意的是,在裁判书中,法院认为,根据在案证据并结合日常生活经验,涉事机构提供了代孕相关服务,故扣除成本后,机构只需向当事人返还实际收取款项的45%。

这份裁判文书,代表了我们大多数人对于代孕的看法:

代孕行为涉及人格利益,将可能让女性物化,涉及到亲属关系的确立,则可能违反伦理道德,而损害社会公共利益,则是有可能造成剥削。

这样的行为,理应被约束,被禁止。

可是,反对代孕就意味着,女性没有自行决定其怀孕生育和堕胎的权利,这在逻辑上,和强制计划生育并无二致。

黄章晋的微博文章说的很尖锐直白,他认为:

如果你既反对强制计划生育,又反对代孕,那么你的前后逻辑并不一致。

这实在是一件非常荒唐的事情。

因此,粥爷我觉得,作为一种存在于灰色地带的社会现象,斩钉截铁的反对,恐怕并无助于让人们开始思考代孕背后的法律、伦理和社会问题。

众所周知,美国加州的法律,早已承认了商业代孕的合法性。那么,他们的法律又是怎样进行认定的呢?

循着这样的思路,我找到了这样一个判例:Johnson v. Calvert,5 Cal 4th 84 (1993)

在这个判例中,加州首次确立了代孕合同的合法性。

案件中,不能生育的卡尔弗特夫妇,选择了一位名为安娜的代孕母亲,为其代孕。双发约定,分期支付费用,并为安娜购买一份价值20万美元的保险。

然而,在代孕过程中,安娜因为隐瞒了自己的流产史,使得卡尔弗特夫妇和她产生了分歧。在孩子出生前两个月,安娜要求一次性得到代孕的剩余费用,否则,她将拒绝交出孩子。于是,卡尔弗特夫妇提起诉讼,要求法院宣布他们是未出生的孩子的合法父母。

这对于当时的加州最高法院来说,是一个全新的课题。因为,从法律上,妊娠关系和血缘关系,都是认定亲生父母的合法证据。然而,当代孕技术出现后,妊娠却并不意味着孩子和受孕者存在血缘关系。

加州法院据此认为,代孕现象,超出了现有合同法规定的范围,必须进行仔细的讨论和分析。因为它涉及了民事、刑事、医学伦理和社会道德。

法院认为,面对这样因现代技术的发展而产生的前所未有的问题,法律不能怯懦、犹豫或者束手无策。

而从判决中,我们可以看到,法院并没有忽略社会上对于代孕是对女性的物化和对穷人的剥削的意见

加州法院认为,生育是宪法赋予每个人的权利,即便是不能生育的夫妻,也同样具备这样的权利。安娜是一名护士,在学校时期成绩良好,并且已经生育过一个孩子,并无智力和知识上的缺陷。合同中,并不存在违背自愿原则的可能性,也没有外部证据证明有强制和胁迫的行为发生。

对于卡尔弗特夫妇支付给安娜的费用,法院认为,这是为了弥补在安娜怀孕期间所产生的损失,而并非是在用金钱,让她放弃自己母亲的权利。

而就剥削问题,法院认为,尽管在常识中人们往往会认为,经济较差的女性成为代孕母亲的可能性较之富裕的女性大很多,但没有证据表明,代孕合同会对贫穷的代孕母亲产生剥削。

在判决的最后,法官认为,自己并没有给代孕这个问题提供最完美的解决方案,他建议立法机关必须对代孕带来的复杂问题予以更多的关注,因为立法的缺失,他自己并不同意大多数人对于代孕这个行为不加选择的批评。

最后,法院基于儿童最大利益的原则认定,卡尔弗特夫妇是孩子的父母,但同时给予安娜探视孩子的权利。

80年代的美国,遭遇了和我们现阶段一模一样的问题。然而,我们只停留在反对和禁止,却没有思考过是否有可能,对这样的社会现象予以规范。

写到这里,粥爷我想提出一个问题,供大家思考:

之所以现在世界上大部分人,还无法接受代孕这种行为,是不是因为我们还不具备驾驭它的认知、思想、法律制度和伦理框架?

可是,人类的认知不可能永远停留在现在的阶段。也许当人类的文明进化到更高的层次时,我们就能够通过一系列完善且具有可操作性的法律和制度,解决代孕可能带来的法律和道德的风险。

在一篇评论中,有人表达了类似的观点:

只有拥有能够驾驭技术的制度和文化,才有可能让技术应用游刃有余。人文关怀必须走到科学的内部,这样的技术才能被善用、被欢迎。

而很显然的事,在大多数国家,无论是制度还是文化,无论是法律还是道德,都没有做好这个准备。

那么,在未能妥善解决这些风险之前,代孕仍然是一个不能被支持和鼓励的行为。

但这也并不意味着,我们只剩下反对这一条路可走。

你们说,是吗?

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